香港: 只有空殼的普通法體制 (存錄)

(其實文章的重點g~已點出過)

汽車碼頭, 2007年10月1日 開放

王慧麟：追尋本土法律史的論述

本土行動就皇后碼頭清拆行動提出司法覆核敗訴，法院在堂費的聆訊中指出，朱凱迪們早知法律理據不足，卻利用司法覆核要求原址保留皇后碼頭，公眾利益理據不足，需要付出堂費(見Chu Hoi Dick and Ho Loy v Secretary of Home Affairs HCAL 87/2007)。在這判決裏，法官其實作出警告：你們這班社運人士，不要亂用司法覆核來作為政治訴求。

判決對不少人來說是當頭棒喝，對我來說卻是遲來的「正義」。因為我一直認為，香港法院到底都是統治機器的一部分，所謂「香港有法治」的說法其實大有問題。為何我有此想法？先從法治一詞談起。

「法治」存在論的謬誤

英國法治的核心思維，是所謂「三權分立」，行政、立法及司法互相制衡，即是司法獨立，但現實上並不存在。正如英國憲法學者Robert Stevens所言，英國普通法體制並不存在三權分立，只有所謂的權力平衡(balance of power)。查英國普通法的發展，與英國政治制度發展，息息相關。

自中世紀以降，英國君主權力不斷旁落，政治制度走向內國會至上 (parliamentary supremacy)的體制：國會議員由民主選舉產生，擁有民意，享有至高無上的權力。但法官之首的大法官(Lord Chancellor)卻是政治委任，他既是內閣成員，又是上議院的法官，另外，法官的委任又是大法官交給首相決定，因此，英國法律體制嚴重向政治傾鈄，難有所謂的司法獨立。而法官自知缺乏民意基礎，自覺地不與建制對抗，所謂司法制衡行政的講法，基本上並不存在。

二次大戰後，法律行動主義(Judicial Activism)抬頭，加上工黨刻意推動法官打破公務員體系內親保守黨的施政形態，法官逐步加強利用司法覆核，審查行政部門決定。問題是，當法院不斷挑戰行政和立法權力後，不少國會議員反彈了，認為一班沒有民意基礎的法官，屢屢以法律名義打擊民選議員的施政權力。在2002年，英國人權法通過後，國會及執政工黨批評法院濫用人權法，寬鬆對待罪犯的聲音愈演愈烈，終於忍無可忍，索性建議成立最高法院，將司法走向「獨立」。

這種權力平衡的遊戲，最終令英國行政及立法部門，迫於將司法割裂出建制，可能是英國走向真正司法獨立的契機。不過，在全球幾十個行使英國普通法的國家，例如牙買加、津巴布韋、馬來西亞等，它們的普通法傳統也很久遠，為什麼它們發展不到司法抗衡行政的法治體制呢？

這就是法律後殖民理論一直探討的問題。英國一直強調的法治傳統，其實有其爭取民主自由、擺脫皇權的傳統。只是，這種民主自由的本質，與殖民地的高壓管治、剝削經濟、製造階級不平等的統治本質，格格不入。結果在殖民地的普通法體制，只是虛有其表，缺乏內涵，就像遭人閹割似的，缺少(lack)了一大部分，令殖民地的法律制度，就像鹹水樓一樣，表面完完整整，實際根基薄弱，一搖即倒。

一個空殼的普通法體制是什麼？香港就是最好例子。上世紀的案件可見一二。例如在《R v Li Bun [1957] HKLR 89》，疑犯被控違反緊急狀態法令，偷運汽車。辯方挑戰殖民政府行使緊急立法的權力，鎩羽而歸。在油麻地艇戶事件，《R v. Chow Shui & others, [1979] HKLR 275》，示威人士即使坐在旅遊巴士內，一樣被視作示威，違反公安條例。港大法律系老師們在92年，出版一本《Human Rights in Hong Kong》，利用西方人權的角度，臚列香港法例內違反人權的種種，儼如一本香港法律違反人權史，堪稱對香港法律體制本質的最有力批判。

香港的法律界人士倒是知道根基不穩的問題，他們想到一個快狠準的方法：訂立人權法。

「法治抗共」的崩壞

89年六四事件之後，香港民主制度發展窒步，部分本地法律人士希望利用人權法，將西方民主自由的價值，移殖入香港，試圖填補香港法律制度內被閹割的部分，令香港可以擁有如英國般的「法治」，展開了「法治抗共」的階段。他們相信，在九七前，只要加強人權立法，又透過人權法案例，可盡速確立人權法例的司法解釋，借香港的法律體制，把香港盡快蛻變成西方民主自由的人權社會，抵禦九七後來自北京的干預。

問題是，人權法與香港殖民地法律本質格格不入，加上部分長期在殖民地審判的法官，面對這種突如其來的西方民主自由思想，手足無措，採取的卻是抵制、懷疑及抗拒。例如《Tam Hing Yee v Wu Tai Wai[1992] 1 HKLR 185》案件內，列顯倫法官以最狹窄的條文解釋，認為人權法不適用於個人與個人之間的關係，將人權法的適用範圍突然大幅度收窄。又如《Lee Miu Ling v AG (No. 2) (1995) 5 HKPLR 181 (HC), (1995) 5 HKPLR 585 (CA)》案件，法官指在立法局選舉內，有些選民一人有兩票，有些選民只能一人一票，並無違反人權法。

不少法律界人士以為，法治就可抗共，人權法可抗衡北京的壓力。九七後的第一宗憲法性案件，《HKSAR v Ma Wai Kwan [1997] HKLRD 761》，更是利用西方民主自由思想，詮釋香港法律的典範。只是，香港法律體制根基本就脆弱，6年的催谷難以將香港跑步進入人權社會，更不能抵禦來自北京的壓力。當人大常委就內地人士居港權問題釋法之後，「香港有法治」的神話就被打破：原來這一套所謂香港有法治的盾牌，面對強大政治力量，根本是不堪一擊！

由於香港的殖民地本質，香港法律其實一直都是為英國統治機器服務，法治根基脆弱。九七後，香港法律制度又受到北京的衝擊，這些原本應是民主自由的根基，換上一大堆來自中國社會主義的法律支柱，將香港法律制度更進一步地推向為政治服務。

香港的法律歷史是一個外來法律的歷史，一直遭到外來政治的干擾，令我們像其他英國前殖民地一樣，面對本土法律論述的困境：既不能擺脫舊制度，又不能逃避新的權力核心的干預。朱凱迪案件的啟示是，我們需要進一步思考，一套真正植根本土的法律制度應該是怎麼樣。